Hazinenin Çıkardığı Kira Sertifikaları Helal mi?

Doç. Dr. Servet BAYINDIR[1]

(13. 10. 2012)

Son yıllarda özellikle “İslami” diye nitelenen finans piyasalarında SUKUK kavramı yaygın şekilde kullanılmaya başlandı. Bu Türkçe’de SERTİFİKA olarak adlandırılmaktadır. Hazine’nin çıkardığı KİRA SERTİFİKALARI da bu türdendir. Hazinenin kira sertifikalarının ayrıntısına geçmeden önce Sukuk’un teorik temelleri ve dünyadaki tarihçesine kısaca göz atalım. Her ne kadar örnekleri İslam tarihinin erken dönemlerine kadar uzansa da günümüz sukuk işlemlerinin ilham kaynağını Batıdaki faizli menkul kıymetleştirme (securitization) uygulamaları oluşturmaktadır. Menkul kıymetleştirme özellikle ipotekli konut satışları, finansal kiralama, faktoring ve kredi kartı işlemlerinden doğan alacaklar gibi getirisi sabit (standart) ve düzenli varlıklar esas alınarak yapılır. Yani mevcut alacak/borç senetlerinin faiz karşılığı kırdırılmasından ibaret bir işlemdir. Batılı tarzda tipik bir menkul kıymetleştirme işlemi şu şekilde gerçekleştirilir: Yukarıda belirtilen alacaklara temel oluşturan işlem veya projeyi finanse eden devlet veya özel kurum –ki bu Kaynak kuruluş olarak adlandırılır- dayanak, vade, miktar ve kredi değerliliği bakımından benzer olan alacak senetlerini bir havuzda toplar. Bu varlıklar, kendisi bir şirket olup, kuruluş amacı yalnızca menkul kıymetleştirme işlemi olan Özel Amaçlı Kuruluşa (Türkiye’deki ismi Varlık Kiralama Şirketi (VKŞ) yahut Genel Finans Ortaklığı) satım veya devir yoluyla aktarılır.

Özel amaçlı kuruluş, bu alacaklar toplamını tek bir varlık haline dönüştürüp sigorta ettirir ve uzman bir kuruluşa değer biçtirir. Daha sonra bu varlıklar üzerinden menkul kıymetler (sertifika) çıkarıp piyasaya arz eder. Menkul kıymetlerin taliplilerini ise bireysel ve kurumsal yatırımcılar oluşturur. Özellikle bankalar, sigorta şirketleri, portföy yöneticileri, yatırım ve emeklilik fonu işletmecileri menkul kıymetlerin başta gelen taliplileridir. Bunlar bahse konu menkul kıymeti alırken, onları ihraç edene faiz karşılığı kredi vermiş olurlar. Batılı tarzdaki borcun satımına dayalı menkul kıymet (bono) ihracı faizli olduğundan, İslami finans mühendisleri alternatif olarak teoride mal veya menfaat satımına dayalı sukuku (menkul kıymeti/sertifikayı) ürettiler. Mal satımına dayalı sukukta nakde ihtiyacı olan kaynak kuruluş mevcut veya proje halindeki herhangi bir varlığı klasik fıkhın temel akitlerinden mudârabe, müşâreke, selem, istısnâ’ ve murâbaha’dan bir veya bir kaçına dayalı olarak sukuk haline getirip yatırımcılara arz eder. Menfaat satımına dayalı olan sukukta ise arazi, konut, uçak, gemi ve otomobil gibi kiralanmaya müsait uzun ömürlü mallar üzerindeki kullanım (menfaat) hakkı menkul kıymet haline dönüştürülüp yatırımcıya satılır. Her iki sukuk uygulaması da teoride belirlendiği gibi icra edilmesi durumunda fıkhen bir mahzur taşımaz, hatta gerek yatırımcı gerek finansman ihtiyacı duyanlar gerekse tüm ekonomi açısından iyi ve faydalı bir nakit yönetim aracı fonksiyonu ifa eder. Ancak, gerek Türkiye’de gerekse dünyadaki mevcut sukuk uygulamalarının teori ile hangi oranda örtüştüğü sorgulanmaya muhtaçtır. İslam dünyasında modern anlamda SUKUK ilk kez Ürdün’de 1978 yılında mukârada (mudâraba) senetlerinin ihraç edilmesi ile gerçekleştirildi.

1981’de Pakistan, 1983 ve 1997 yıllarında Malezya’da mudâraba ve murâbaha’ya dayalı sertifikalar piyasaya sürüldü. Bahreyn hükümeti 2001 yılında icâre sertifikalarını (Kira Sertifikaları) piyasaya sürerek sukuk’un bu türünde İslâm dünyasının öncülüğünü yaptı. Günümüzde Malezya, Pakistan ve İran gibi Ortadoğu ve İslam ülkeleri başta olmak üzere birçok Batılı ülkede faizsiz temele dayandığı iddia edilen çok sayıda sukuk uygulaması mevcuttur. Ülkemize geldiğimizde, Türkiye’de menkul kıymetleştirme konusunda ilk yasal düzenlemenin 1984 yılında yapıldığını görürüz. 2983 sayılı “Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun”a dayalı olarak altyapı yatırımlarının finansmanı amacıyla Gelir Ortaklığı Senetleri (GOS) ihraç edildi. Sukukla ilgili ikinci düzenleme 1992’de yapıldı ve alacak ve duran varlıklar üzerinden menkul kıymet (sukuk) ihracına izin verildi. Üçüncü olarak 2009 yılında geliri bazı KİT’lerin kamuya aktarılan paylarına endekslenen Gelire Endeksli Senetler (GES) çıkarıldı. Son olarak ise Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 2010 yılında yayımlanan bir tebliğle Varlığa dayalı kira sertifikalarının ihracının önü açıldı.

Türkiye’de Eylül 2012’ye kadar Kuveyttürk tarafından iki Kira sertifikası ihracı yapılmıştır. Bunlardan ilki 2010 yılında 100 milyon USD, ikincisi ise 2011’de 350 milyon USD değerinde olmuştur. 2012 Eylül ayının ilk yarısında (5-17 Eylül) ise Türk Hazinesi dolar cinsinden ilk sukuk (Kira Sertifikası) ihracını gerçekleştirdi. Hazinenin 5,5 yıl vadeli (26 Mart 2018 itfa tarihli) sukuk ihracına beklentinin yaklaşık 5 katı talep gelmiş ve toplam 1,5 milyar USD değerinde ihraç gerçekleştirilmiştir. Hazinenin ikinci Kira sertifikası ihracı 1 Ekim 2012 tarihinde TL cinsinden olmuş ve toplam 1.624.482.560 TL’ değerinde Kira sertifikası satılmıştır. Hazine’nin bahsedilen sertifikaları ihraç sürecinde konunun İslami açıdan durumu da tartışılmış, yetkili resmi otoritelerden bu yönde bir beyan olmamasına rağmen, ilginçtir, dönemin görsel ve yazılı medyasında bu evrakların faizsiz olduğu yoğun şekilde gündemde tutulmuştur. Bu konuda en hassas davranması beklenilen kurumlardan Katılım Bankaları birliği ve bazı Katılım banka sözcüleri bu sertifikaları memnuniyetle karşılamış, İslami hassasiyete sahip çevrelerin nakit yönetim ihtiyaçlarına büyük oranda cevap vereceğini beyan etmişleridir. HSBC bankasının Bahreyn’deki üç kişilik Fetva heyeti bu sertifikaların faizsiz olduğu noktasında fetva yayımladı[2].

Hayrettin Karaman Yeni Şafak’taki yazısı[3] ile Hazinenin ihraç ettiği sertifikaların helal nitelikli olduğu ve dolaysıyla bunlara yatırım yapmanın cevazı noktasında görüş beyan etti. Hazine’nin bahsedilen kira sertifikalarının gerçekten faizli olup olmadığını tespit için uygulamanın içeriğine hem hukuki hem de iktisadi açıdan biraz daha yakından bakalım. Öncelikle belirtelim ki çok sayıda parçadan oluşan yapboz örneğinde olduğu gibi bir sukuk ihraç işlemi de çok sayıdaki sözleşmenin bir araya getirilmesinden oluşan finans mühendislerinin icat ettiği paket finansal üründen ibarettir. Sözleşmelerden birinin eksik olması durumunda işlemin hayata geçirilmesi mümkün değildir. Bu yurt dışındaki uygulamalarda da bahse konu Hazine uygulamasında da aynıdır. SPK’nın ilgili tebliği sukuk ihracının ne kadar çok sayıda sözleşmeden oluştuğu noktasında fikir vermektedir: Tebliğe göre öncelikle (1) Varlık Kiralama Şirketi (VKŞ) kurulur (Mad. 4/1). (2) Kaynak Kuruluş (KK) mülkiyetinde bulunan varlığı Satım veya Kiralama yöntemlerinden biriyle VKŞ’ye devreder (Mad. 3/e, f). (3) VKŞ ile KK arasında yapılan sözleşme, varlığın VKŞ tarafından (Alım/Satım veya Kiralama yöntemlerinden biriyle) KK’ya devralınması, varlığın tekrar KK’ya kiralanması, aynı varlığın kira süresi sonunda KK’ya (başlangıçta belirlenen şartlarda md. 5/2) geri satılması sözleşmelerini/şartlarını içerir (Mad. 6/1).   Dolaysıyla VKŞ (4) söz konusu varlığı, onu devreden ilk (asıl) sahibine yani KK’ya kiralar (Mad. 4/1). (5) VKŞ kiralama işleminden elde edilecek gelirleri temsil eder nitelikteki sertifikaları düzenleyip yatırımcılara arz eder (Mad. 4/1). (6) VKŞ, kira (sertifikalarının) süresi dolunca, adı geçen varlığı, KK’ya, sürecin başlangıcında belirlenen şartlar doğrultusunda, zorunlu olarak geri satar (Mad. 3/ f; Mad. 4/1; Mad. 5/1-c ve Mad. 5/2). KK’nın sözleşmede belirlenen taahhütlerini yerine getirmemesi durumunda VKŞ varlığı satıp elde edilen bedeli sertifika sahiplerine payları oranında dağıtma yetkisine sahiptir (Mad. 5/5; Mad. 6/3). Gerek SPK tebliği gerekse dünyadaki uygulamalarından VKŞ için şöyle bir hukuki statünün belirlendiği anlaşılır: VKŞ sertifika ihraç işlemini organize eden, başlangıçtan sonuna kadar süreci yöneten, KK karşısında sertifika sahiplerinin haklarını temsil eden nev-i şahsına münhasır bir özel kuruluştur (Mad. 5/1,a,b,c; Mad. 6/2); tek kişi ile bile kurulabilen bir anonim şirkettir.  VKŞ sahip olduğu varlıklar üzerinde hiçbir ayni hak tesisi yetkisine sahip değildir (Mad. 5/3-b).

Yönettiği mal üzerinde normal bir malik gibi tasarruf yetkisi yoktur. VKŞ sertifikaların arzından elde edilen sermaye ile gayrimenkulün devralınması sonucu KK lehine doğan borcu kapatır ve böylece sürecin başında KK’yı finanse etmiş olur. Sürecin sonunda ise VKŞ kiraya konu varlığı başlangıçta belirlenen (Hazinenin uygulamasında olduğu gibi genelde başlangıçtaki ile aynı) bedelden asıl sahibi olan KK’ya iade eder; geri satar. Bundan elde edilen (sürecin başlangıcında belirlenmiş olan) meblağ sertifika sahiplerine, başlangıçta yatırdıkları ana sermayeleri olarak geri ödenir. Hazine’nin yayımladığı konuya ilişkin Klavuz’da daha önceki GES uygulamasında olduğu kadar ayrıntıya gidilmemiş fakat metinden, işlemin özünün dünyadaki mevcut uygulamalar ve SPK tebliğinde belirlenen özelliklerle aynı mahiyette olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre; Hazine öncelikle bir Varlık Kiralama Şirketi (VKŞ) kurmaktadır. Daha sonra kendisine (devlete) ait herhangi bir bina yahut araziden oluşan gayrimenkulü kurmuş olduğu VKŞ’ye piyasadan toplamayı planladığı fon miktarındaki nakit bir bedel karşılığında (örneğin) dört yıllık bir vade ile satmaktadır. Ancak daha önce de geçtiği üzere sözleşme birçok unsuru içerisinde barındırmaktadır.

Gayrimenkul devralınırken yapılan satış sözleşmesi, VKŞ’nin söz konusu gayrimenkulü sertifikaya dönüştürüp piyasaya arz edeceği, onu tekrar Hazineye kiralayacağı ve vade sonunda Hazine başlangıçtaki bedeli iade ettiğinde, varlığın VKŞ tarafından Hazineye iade edileceği şartlarını/sözleşmelerini içerir. VKŞ gayrimenkulün mülkiyetini devraldıktan sonra, onu sertifikaların ihracı aşamasında para piyasalarında pazarlık usulüyle belirlenen ve sertifika sahiplerine ödenecek olan yıllık getiri oranına tekabül eden bir bedelle Hazineye tekrar kiralar. VKŞ söz konusu gayrimenkulü eşit paylardan oluşan sertifika haline dönüştürüp Hazinenin ödeyeceği kira getirisi karşılığında yatırımcılara satar. Yatırımcıların başlangıçta ödediği  (yatırdığı) meblağ sertifikanın mülkiyetinin karşılığı kabul edilir. Yatırımcıdan parayı toplayan VKŞ onu gayrimenkulün satın alınma bedeli olarak Hazineye aktarır. Böylece Hazine piyasadan arzu ettiği miktarda fon toplamış olur. Bunun karşılığında Hazine VKŞ aracılığıyla sertifika satın alanlara üç, altı aylık veya yıllık aralıklarla başlangıçta belirlenen miktarda kira öder. Sertifikaların süresi dolunca, başlangıçtaki anlaşmalar gereği, Hazine sertifikaları geri alıp başlangıçta yatırımcıdan topladığı parayı aynı miktarıyla iade eder; VKŞ de gayrimenkulün mülkiyetini Hazineye geri devreder. Anlatılan aşamalar ihtiyari olmayıp, başlangıçta düzenlenen paket sözleşme ve ilgili yönetmelik ve teamül gereği işlemde yer alan tarafların uyması zorunlu bir süreçtir. Tek istisnası Hazinenin yatırımcının parasını iade edememesidir ki bu durumda VKŞ söz konusu gayrimenkulü satıp yatırımcının parasını ödemekle mükelleftir. İşlemin akışından da anlaşıldığı üzere gerçekte ne bir satış ne de kiralama işlemi söz konusudur. Çünkü satım ve (aynı bedelden)  belli bir vade sonunda geri satın alma şartını içeren bir sözleşmeye satım sözleşmesi demek mümkün değildir.

İslam âlimlerinin satım akdinde üzerinde durduğu en önemli şartlardan biri mülkiyetin müşteriye geçmesidir. Mülkiyet ise sahibine o malda meşru nitelikli tüm tasarruflarda bulunma hakkının mevcudiyeti ile bir anlam kazanır. Bahsedilen uygulamada VKŞ ve dolaylı olarak gayrimenkulün mülkiyetini elinde bulundurdukları varsayılan yatırımcılar varlığa baştan belirlenen bir süre içerisinde malik olmakta ve fakat onun üzerinde hiçbir tasarruf yetkisine sahip bulunmamaktalar. Tek yetkileri Hazinenin parayı iade etmemesi durumunda varlığın satılıp bedelin paylar oranında paylaşılmasından ibarettir. Kira konusuna gelince, Hazine zaten kendi tasarrufunda olan varlığın menfaatine gerçek bir kiracı gibi malik olmamakta, aksine ilgili kanunlar ve yapılan sözleşmenin bağlayıcı şartları gereği, malın gerçek maliki gibi her türlü risk ona ait olmaktadır. Örneğin, sertifikalara dayanak gösterilen bina depremde yıkılsa zarar sertifika sahiplerine değil Hazine’ye ait olacaktır. Oysa fıkhın kabul ettiği kiralamada, kira konusu malın (kiracının kasıt ve kusuru dışındaki) bütün riskleri mal sahibine aittir. Ayrıca dünya örneklerinde de görüldüğü gibi her zaman Hazine iktisadi anlamda menfaatinden faydalandığı gayrimenkulü sertifikalara dayanak varlık olarak göstermemektedir. Örneğin, atıl halde duran herhangi bir arazi dayanak varlık olarak gösterilip sertifika ihraç edilmekte, araziden iktisadi anlamda hiçbir şekilde yararlanılmasa da (sözde kullanım karşılığı) kira adı altında sertifika sahiplerine getiri ödenmektedir. Bu durum işlemin artı bir iktisadi faaliyetten ibaret olmadığını göstermektedir.

Hazinenin hangi gayrimenkulleri dayanak varlık olarak gösterdiği ve ödediği kira ücretinin bu varlıkların iktisaden gerçek kira değeri ile ne oranda örtüştüğü konuyla ilgili ayrıntılı bilgi yayımlanmadığından bizce meçhuldür. Kamuoyunun doğru bilgilendirilmesi noktasında bu durumun açıklanmasının gerekliliği ortadadır. Dolaysıyla Hazinenin mevcut sertifika uygulaması hukuken ve iktisaden alım-satım ve kiralama işlemi olmadığı gibi fıkhen de değildir. Bu olsa olsa Hazinenin rehin gösterdiği gayrimenkul karşılığında piyasadan borç para toplamasından ibaret bir işlemdir. Hazinenin kira bedeli adı altında ödediği meblağ ise gerçekte yatırımcılara vaad edilip ödenen faizdir. Bu fıkıhta Beyu’l-istiğlal diye adlandırılan ve fakihlerin büyük çoğunluğu tarafından rehin karşılığı borçtan menfaatlenme ve dolaysıyla faizli olduğu kabul edilen işlemin günümüze uyarlanmış şeklinden başka bir şey değildir. Aslında bu tür hileli uygulamalara cevaz verenler tarihte hep var olagelmiştir. Beyul-ine, Beyu’l-istiğlal adı altında uygulanan fakat doğal yapısı/fıtratı itibariyle faizli borç işlemi olan uygulamalar günümüzdeki hileli sukuk uygulamalarının tarihteki örneklerindendir. Klasik kaynaklardaki hâkim görüş bu tür hileli uygulamaların İslam’a aykırı olduğu şeklinde ise de özellikle Şafii mezhebine mensup fakihlerle bazı Hanefi fakihleri bunlara fetva vermişlerdir. Günümüzde konuya ilişkin fetva verenlerin klasik dönemdeki bu fetvalardan ilham aldıkları muhtemeldir. Ancak iktisaden ve fıtraten ticaret olarak adlandırılması mümkün olmayan bu tür işlemlerin, doğal yapıları/fıtratları göz ardı edilip, işlemin özüne bakılmasızın sadece isim değişikliği yapılarak fıkhın meşru gördüğü bir adla adlandırılıp helal olduğuna cevaz verilmesi insanı sorumluluktan kurtarmayacağı açıktır.

Nitekim Türkiye’de bu konunun tartışıldığı günlerde İslam İşbirliği Teşkilatı’nın uluslararası bir alt kurumu olan İslam Fıkıh Akademisi 13-18 Eylül 2012 tarihleri arasında Cezayir’de yaptığı toplantıda mülkiyetin bütün şartlarıyla, tam olarak sertifika sahiplerine aktarılmadığı ve satılan bedelin aynısı ile yahut başlangıçta belirlenen bir bedel ile geri satın alma şartını/vadini içeren sukuk uygulamalarının haram olduğu noktasında fetva yayımladı[4]. Faizsiz finans kurumlarına muhasebe ve fıkıh standartları belirleyen uluslararası nitelikli “İslâmî Finans Kuruluşları İçin Muhasebe ve Denetleme Kurumu” (AAOIFI) 2003 yılında almış olduğu kararla satılan bedelin aynısı ile geri alım garantisi verilen yahut kar garanti edilen sukuk uygulamasının caiz olmadığını beyan etmiştir[5]. Sonuç olarak, Hazine’nin çıkardığı Kira Sertifikaları gıdasal ürünlerin genleriyle oynanması örneğinde olduğu gibi, akitlerin yapısıyla/fıtratıyla oynanması sonucu icat edilmiş isim ve görüntü olarak helal, ancak hem hukuk, hem iktisat hem de fıtrat bakımından faizli olup haram niteliklidir. Dolaysıyla faiz hassasiyeti olan bireylerle faizsiz çalışmak üzere kurulduklarını ilan etmiş olan Katılım bankaları, Allah’a ve insanlığa vermiş oldukları sözlerinin gereği olarak bu sertifikalardan uzak durmalıdırlar. Bu tür ürünleri piyasaya sürenlere gelince tahvil ve bono türünden ellerinde yeterli sayıda faizli ürün varken, gerçekte faizli olan işlemi bir takım hileli yollarla faizsizmiş gibi sunup insanlığı kandırmaktan ve özellikle dış dünyada ülkemizin itibarını zedelemekten kaçınmalıdırlar.